新聞背景

　　一段云南導(dǎo)游“數(shù)落”旅客不消費(fèi)的視頻引起公眾對(duì)低價(jià)旅游團(tuán)的關(guān)注，參加最低只有1元的低價(jià)旅游團(tuán)是不是必須要積極消費(fèi)？這樣的低價(jià)旅游團(tuán)和導(dǎo)游的贏利模式是否合法？

　　1元團(tuán)違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

　　在旅游活動(dòng)中指定具體的購物場(chǎng)所，在我國(guó)并不是完全禁止的，但有幾個(gè)前提： 首先，旅游者和旅行社按照誠實(shí)信用、自愿平等、協(xié)商一致原則訂立書面合同。眾所周知，民法調(diào)整的就是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利，而誠實(shí)信用則是民法的基本原則，這樣的規(guī)定是為了保障選擇去某購物場(chǎng)所或參加某付費(fèi)項(xiàng)目是旅游者明知且自愿的行為，是其真實(shí)的意思表示。
　　同時(shí)，旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)，不得誘騙旅游者，不得通過制定具體購物場(chǎng)所和安排另行付費(fèi)旅行項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益，也不得影響其他不參加相關(guān)活動(dòng)旅游者的行程安排。因此，即使雙方已經(jīng)就購物場(chǎng)所進(jìn)行了明確的約定，旅行社亦不能以不合理低價(jià)組織旅游活動(dòng)。
　　此次事件中，游客與旅行社之間是否簽訂了“成人僅為1元”的合同雖尚未得到明確回應(yīng)，但無論是從事件當(dāng)事人的反應(yīng)還是事后的處理措施，都不難推測(cè)出其低價(jià)程度。而關(guān)于低價(jià)的認(rèn)定，只要旅行社無正當(dāng)理由和充分證據(jù)證明，其未以低于接待和服務(wù)費(fèi)用的價(jià)格或者行業(yè)公認(rèn)的合理價(jià)格提供旅游服務(wù)的，均應(yīng)認(rèn)定為“以不合理低價(jià)組織旅游活動(dòng)”。

　　旅游法的出臺(tái)很大程度上遏制了曾經(jīng)大行其道的“零團(tuán)費(fèi)”旅游團(tuán)，但近期“1元團(tuán)”現(xiàn)象又悄悄復(fù)蘇，本質(zhì)上并無不同，均違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、旅游法的相關(guān)規(guī)定。針對(duì)旅游業(yè)的亂象，我國(guó)已經(jīng)以法律的形式對(duì)類似的“低價(jià)團(tuán)”做出了明確的禁止性規(guī)定。同時(shí)，該法還規(guī)定了旅行社不能通過指定具體購物場(chǎng)所而獲取回扣等不正當(dāng)利益。而本次事件正是因?yàn)橛慰唾徫锷賹?dǎo)致旅行社收入、導(dǎo)游報(bào)酬減少而發(fā)生，從中我們不難看到回扣的影子。

　　導(dǎo)游回扣性質(zhì)有爭(zhēng)議

　　在旅游活動(dòng)中，導(dǎo)游接受旅行社的委派，不僅用體力與智力直接提供公眾服務(wù)，成為陪伴旅行的“大管家”，還需具備較高的應(yīng)變能力，以及時(shí)應(yīng)對(duì)突發(fā)狀況，因此其服務(wù)態(tài)度及技能直接影響到整個(gè)旅游體驗(yàn)的品質(zhì)。導(dǎo)游執(zhí)業(yè)時(shí)，一般獨(dú)立完成相關(guān)工作，旅行社鞭長(zhǎng)莫及，很難進(jìn)行有效控制，因而對(duì)導(dǎo)游實(shí)行執(zhí)業(yè)許可就顯得非常必要。
　　我國(guó)大部分地區(qū)的導(dǎo)游薪酬結(jié)構(gòu)包括基本工資、出團(tuán)補(bǔ)助津貼、小費(fèi)，而基本工資只有幾百元，出團(tuán)補(bǔ)助津貼和小費(fèi)也少得可憐。一方面，導(dǎo)游入口門檻低、缺少出口，致使符合導(dǎo)游標(biāo)準(zhǔn)的人員過多，旅行社就更愿意聘用臨時(shí)導(dǎo)游降低成本；另一方面，市場(chǎng)的惡性價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，例如“零團(tuán)費(fèi)”等現(xiàn)象，進(jìn)一步導(dǎo)致旅行社低水平運(yùn)作，激勵(lì)機(jī)制不到位，從而導(dǎo)致導(dǎo)游工作量上升但工作積極性卻無法同步提升。在這一背景下，收取回扣現(xiàn)象就顯得并不那么突兀了。
　　關(guān)于回扣的性質(zhì)問題，在學(xué)術(shù)界略有爭(zhēng)議，有的人認(rèn)為回扣實(shí)質(zhì)上是傭金，實(shí)質(zhì)合法，但形式不合法，只需改革相應(yīng)機(jī)制；有的則認(rèn)為回扣用心惡劣，屬于欺詐行為。較為合適的認(rèn)定是，在旅行社與旅游者簽訂、履行旅游服務(wù)合同的過程中，導(dǎo)游利用其有利地位帶領(lǐng)游客至指定場(chǎng)所進(jìn)行購物，甚至強(qiáng)迫購物，存在與第三方共謀欺詐的故意，但是否構(gòu)成欺詐，要根據(jù)原因力原則結(jié)合具體情況進(jìn)行分析。所謂原因力原則，即造成欺詐這種非正常狀態(tài)的原因有很多種，是否是因?qū)в蔚脑蚨鴮?dǎo)致了這一結(jié)果，或者導(dǎo)游這一原因在造成某一后果的各種原因力中所占比重較大。

　　“回扣等其他不正當(dāng)利益”的具體認(rèn)定方法是，旅行社或者其從業(yè)人員違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的有關(guān)規(guī)定，或者通過誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫、變相強(qiáng)迫旅游者消費(fèi)，收受旅游經(jīng)營(yíng)者以回扣、傭金、人頭費(fèi)或者獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)等各種名義給予的財(cái)物或者其他利益。其中，誘導(dǎo)是欺騙的手段和方式之一；欺騙包括告知虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，從而導(dǎo)致旅游者做出錯(cuò)誤的消費(fèi)決定；強(qiáng)迫是違背他人真實(shí)意愿，通過施壓使對(duì)方服從；變相強(qiáng)迫，雖然不是直接施壓使之服從，但實(shí)質(zhì)上讓對(duì)方?jīng)]有別的選擇，不得不做出違背真實(shí)意思的選擇，本質(zhì)上仍舊是強(qiáng)迫。

　　加強(qiáng)對(duì)導(dǎo)游的勞動(dòng)保護(hù)

　　導(dǎo)游執(zhí)業(yè)資格許可制度，要求導(dǎo)游在通過相關(guān)考試后，還應(yīng)取得導(dǎo)游證。而導(dǎo)游證的取得，一般有兩種方式：一是與旅行社訂立勞動(dòng)合同，包括固定期限勞動(dòng)合同和無固定期限勞動(dòng)合同。這種情況下，導(dǎo)游與旅行社之間形成的是勞動(dòng)合同關(guān)系，受勞動(dòng)合同法的調(diào)整。旅行社應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的數(shù)額和方式支付勞動(dòng)報(bào)酬，具體由勞動(dòng)合同確定基本工資、帶團(tuán)補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金等合法收入組成，但應(yīng)該堅(jiān)決杜絕旅行社以購物或自費(fèi)項(xiàng)目的回扣等非法收入代替其應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬。與此同時(shí)，旅行社作為用人單位，還應(yīng)依法為導(dǎo)游繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。
　　二是通過在專門的導(dǎo)游服務(wù)組織注冊(cè)來獲得導(dǎo)游證。受淡季旺季的影響，不可能所有的導(dǎo)游都能夠與旅行社形成勞動(dòng)合同關(guān)系，這種臨時(shí)接受旅行社的委派、獲得導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)用的，與旅行社之間形成的是勞務(wù)合同關(guān)系?？紤]到現(xiàn)實(shí)中該類導(dǎo)游勞動(dòng)保障不足的問題，法律做出了針對(duì)性規(guī)定，明確旅行社應(yīng)當(dāng)向?qū)в稳~支付包價(jià)旅游合同中載明的導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)用。
　　在此次事件中，導(dǎo)游哭訴其無底薪、無保障是整個(gè)行業(yè)問題的一種集中體現(xiàn)。針對(duì)這一現(xiàn)象，首先應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格導(dǎo)游資質(zhì)準(zhǔn)入制度。通過合理機(jī)制考量申請(qǐng)者的綜合能力而非僅設(shè)一項(xiàng)專業(yè)考試，才能保證進(jìn)入導(dǎo)游行業(yè)人員的素質(zhì)，那么這些導(dǎo)游因其素質(zhì)優(yōu)良、數(shù)量較少，就能成為旅行社的“香餑餑”。
　　此外，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)導(dǎo)游的勞動(dòng)保護(hù)。對(duì)于有勞動(dòng)關(guān)系的導(dǎo)游，應(yīng)當(dāng)設(shè)置最低基本工資標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于社會(huì)導(dǎo)游，勞動(dòng)保障部門和旅游主管部門可以推出當(dāng)?shù)貙?dǎo)游服務(wù)費(fèi)用的指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，以供旅行社參照?qǐng)?zhí)行。

　　同時(shí)，旅行社應(yīng)響應(yīng)政府規(guī)劃，在全面細(xì)致調(diào)查分析的基礎(chǔ)上，設(shè)計(jì)最優(yōu)的旅游商品，創(chuàng)新旅游購物理念，這才是旅游業(yè)、旅行社發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，才能從根本上解決行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)混亂的情況。

　　延伸閱讀

　　什么情況下可以使用旅游服務(wù)質(zhì)量保證金

　　1994年我國(guó)建立了旅游服務(wù)質(zhì)量保證金制度，客觀上不僅降低了旅游者的風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)了對(duì)旅行社服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督，還在一定程度上增強(qiáng)了旅行社的自覺守法守約意識(shí)，促進(jìn)了交易的順暢安全。

　　旅游服務(wù)質(zhì)量保證金的使用范圍，包括以下兩種情形：(一)用于旅游者權(quán)益損害賠償。因旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權(quán)益，經(jīng)主管部門查證屬實(shí)，或者旅行社因解散、破產(chǎn)等原因?qū)е侣糜握哳A(yù)交旅游團(tuán)費(fèi)、簽證費(fèi)等損失的，均可以使用保證金。(二)墊付旅游者人身安全遇有危險(xiǎn)時(shí)的緊急救助費(fèi)用。例如發(fā)生不可抗力原因?qū)е氯松戆踩形ｋU(xiǎn)，旅行社拒絕或無法及時(shí)承擔(dān)救助責(zé)任的情況下，主管部門可以決定使用保障金墊付緊急救助費(fèi)用。

來源：人民網(wǎng)旅游頻道